Direito subjetivo à nomeação, quem tem?

O Supremo Tribunal Federal (STF) já havia batido o martelo quanto ao direito subjetivo à nomeação daqueles candidatos classificados dentro das vagas disponibilizadas pelo edital.

Assentou a Corte que a administração tem poder discricionário de realizar as nomeações a qualquer momento dentro do prazo de validade do concurso, desde que até o seu término todos os candidatos classificados dentro das vagas dispostas no edital sejam nomeados.

Outro ponto pacificado na Corte, sendo inclusive tema da Súmula 15, é o direito à nomeação do candidato preterido por preenchimento de vaga desrespeitando a ordem de classificação no certame.

Mas, o STF ainda não tinha se manifestado quanto ao direito à nomeação dos candidatos classificados nas vagas para cadastro de reserva diante do surgimento de novas vagas.

Assim, por muito tempo vigorou o entendimento de que o surgimento de vagas — devido a exonerações, aposentadorias, criação de cargos, entre outros motivos — na constância da validade do concurso transformava a expectativa de direito em direito subjetivo à nomeação de candidatos classificados para cadastro de reserva; esse entendimento foi, inclusive, aplicado pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ) em diversos julgados.

Esse entendimento foi se alterando para condicionar o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital à existência de preterição do candidato e surgimento de novas vagas durante o prazo de validade de concurso.

A controvérsia por fim chegou ao STF, que reconheceu a repercussão geral do tema e determinou que a criação de novas vagas durante o prazo de validade de concurso não gera, automaticamente, direito a nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital.

Isso porque a administração vincula-se tão-somente às determinações do edital do certame, de tal forma que, apenas quanto às vagas por ele previstas, há efetivo direito de nomeação dos candidatos aprovados.

No RE 837311 ficou estipulado que o candidato aprovado fora do número de vagas previstas no edital de concurso público terá direito subjetivo à nomeação quando ficar demonstrado o surgimento ou criação de vagas durante a validade do concurso; o interesse da administração em preencher as vagas; preterição dos candidatos de forma arbitrária e imotivada; existência de disponibilidade orçamentária.

Se na constância do prazo de validade de um concurso a administração abre novo certame e nomeia os candidatos aprovados neste, restam demonstrados os requisitos firmados no referido julgamento, já que resta inequívoca a existência de vagas, a necessidade de mão de obra, bem como a preterição dos candidatos aprovados fora das vagas no concurso anterior.

Evidente que não há preterição pelo simples fato de ocorrer a divulgação de novo concurso enquanto ainda vigente certame anterior.

Haverá preterição também se a administração contrata por período indeterminado mão de obra precária para exercer as funções do cargo para o qual há candidatos aprovados fora das vagas. Nesse caso, contudo, o candidato deverá ainda demonstrar a existência de vagas a serem preenchidas e a existência de disponibilidade orçamentária. O interesse da administração fica comprovado pela necessidade de contratação de mão de obra precária.

Assim, restou pacificado o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público nas seguintes situações: quando o candidato for aprovado dentro do número de vagas do edital; se o candidato sofrer preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; e se surgirem novas vagas, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração.

Por Camila Magalhães (Cassel Ruzzarin Santos Rodrigues Advogados)

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