Aprovação de candidato fora do número de vagas previstas e desistência de candidatos melhores posicionados na validade do certame gera direito à nomeação?

É de notório saber que a Administração Pública deve, obrigatoriamente, nomear a quantidade de candidatos que prevê o Edital de Convocação para o concurso público, conforme decisão do Supremo Tribunal Federal [1].

Dentro do prazo de validade do concurso a Administração Pública poderá escolher o momento no qual se realizará a nomeação, mas não poderá dispor sobre a própria nomeação, a qual, de acordo com o edital, passa a constituir um direito do concursando aprovado e, dessa forma, um dever imposto ao poder público.

Ora, uma vez publicado o edital do concurso com número específico de vagas, o ato da Administração que declara os candidatos aprovados no certame cria um dever de nomeação para a própria Administração e, portanto, um direito à nomeação titularizado pelo candidato aprovado dentro desse número de vagas em aberto.

Contudo, mesmo com a explanação supra, muitos de vocês concurseiros tem uma dúvida recorrente, qual seja: “nos casos em que alguns candidatos optam por não tomar posse, àquelas vagas que eles tinham direito serão disponibilizadas aos demais classificados subsequentemente aprovados? Englobaria, também, aqueles candidatos que foram aprovados em classificação fora do número de vagas previstas no Edital?”

Entende-se que sim!

Explico: caso estes cargos tenham sido deixados em vacância dentro do prazo de validade do concurso – seja por aposentadoria, por desistência de candidato melhor aprovado ou por qualquer outro motivo – entende-se que àqueles que ocupem as classificações subsequentes, mesmo que fora do limite de vagas existentes nas fases preliminares do concurso, terão direito subjetivo à nomeação.

Este entendimento foi fixado pela 2ª Turma do Superior Tribunal de Justiça em sessão de julgamento do ano passado [2].

Em apertada síntese afirmou-se que o candidato reserva tem direito de ser nomeado independentemente dos motivos pelos quais as novas vagas foram abertas: seja em razão da criação de novos cargos por lei – ou nos casos do Senado ou Câmara mediante criação de ofício –, seja em virtude de vacância decorrente de exoneração, demissão, aposentadoria, posse em outro cargo ou morte.

No julgamento o Ministro Relator Mauro Campbell aduziu que “a classificação e aprovação do candidato, ainda que fora do número mínimo de vagas previstas no edital do concurso, confere-lhe o direito subjetivo à nomeação para o respectivo cargo se, durante o prazo de validade do concurso, houver o surgimento de novas vagas, desde que aprovado dentro do número máximo de vagas abertas”.

Noutras palavras, a nomeação dos candidatos classificados fora do número de vagas estipuladas em edital, por quaisquer motivos, todavia, dentro da quantidade de vagas previstas no mesmo, não está adstrita ao poder discricionário da Administração Pública. Sendo, portanto, direito subjetivo do candidato em ser nomeado e, consequentemente, tomar posse.

Este direito encontra respaldo, dentre outros, no dever de boa-fé da Administração Pública que deve respeito incondicional às regras do edital. Isso igualmente decorre de um necessário e incondicional respeito à segurança jurídica como princípio do Estado de Direito. Tem-se, aqui, o princípio da segurança jurídica como princípio de proteção à confiança. Quando a Administração torna público um edital de concurso, convocando todos os cidadãos a participarem de seleção para o preenchimento de determinadas vagas no serviço público, ela impreterivelmente gera uma expectativa quanto ao seu comportamento segundo as regras previstas nesse edital.

Neste diapasão, não pode o gestor público alegar que o candidato aprovado e classificado dentro da quantidade de vagas existentes e previstas no edital não tem direito à nomeação se estes cargos em vacância ocorrerem enquanto for vigente o prazo do concurso ao qual se habilitou e foi aprovado, bem como, a Administração Pública ter dotação orçamentária disponível e necessidade de mão de obra para atender, inclusive, o princípio da eficiência na prestação dos serviços públicos.

Por Francisco Paraíso


[1] RE 598099/MS, Relator(a):  Min. GILMAR MENDES, Julgamento:  10/08/2011, Tribunal Pleno, DJe-189 DIVULG 30-09-2011.

[2] RMS 37882, Relator: Min. MAURO CAMPBELL MARQUES, Segunda Turma, DJe 14-02-2013.