A aprovação de candidato no cadastro de reserva e o novo entendimento dos Tribunais

A pergunta mais comum que costumamos receber dos leitores é: Fui aprovado em cadastro reserva, tenho direito à nomeação?

Se essa pergunta fosse feita até meados de novembro de 2012, informaríamos que para o candidato aprovado em cadastro reserva ter direito subjetivo à nomeação, necessariamente, teríamos que provar a sua preterição por terceirizados ou servidores desviados de função, reproduzindo, assim, o retrato do entendimento arcaico dos Tribunais sobre o tema.

Isso porque, entendia-se que candidatos aprovados no cadastro de reserva não possuíam qualquer direito subjetivo à nomeação, mas tão somente uma expectativa de direito, uma vez que aprovados fora do número de vagas dispostas no edital – excedentes –  a Administração possuía o poder (discricionário) de decidir, de acordo com a sua conveniência e oportunidade, sobre a necessidade de nomeação.

Ocorre que, felizmente, muito recentemente o Superior Tribunal de Justiça[1] expandiu a aplicação do “direito subjetivo à nomeação” para abrigar também os candidatos que, embora aprovados no certame público, tinham as suas expectativas de nomeação frustradas ante a classificação no cadastro de reserva.

Assim, foi observando a realidade dos inúmeros candidatos aprovados em cadastro de reserva  que vinham ao judiciário reclamar o direito seu à nomeação que a Corte Superior fundamentou a evolução do seu entendimento sobre o tema: era necessário barrar o dito juízo de oportunidade e conveniência da Administração que, na realidade, deixava de nomear, no prazo do concurso e para os cargos existentes e vagos, os candidatos devidamente habilitados no concurso, frustrando o acesso meritrocrático aos cargos públicos.

Mas o que o candidato aprovado em cadastro de reserva precisa provar para ter o seu direito reconhecido pelo Poder Judiciário, quando não houver preterição por terceirizados?

Bem, primeiramente, as vagas. Sem cargo vago – surgido mediante vacância ou criação de lei – o candidato aprovado em cadastro de reserva não possui o direito subjetivo à nomeação.

Para a constituição desta prova, no entanto, é necessário um verdadeiro exercício de proatividade do candidato, que deverá procurar e se informar no órgão que pretende ser nomeado sobre a existência de vagas.

Obtendo a prova da existência de cargos vagos, é preciso verificar se os mesmos surgiram dentro do prazo de validade do concurso, pois somente estes é que confirmarão o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em cadastro reserva.

Essa é a receita: prova de cargo vago surgido mediante vacância ou criação de lei dentro do prazo de validade do concurso público garante, ao candidato aprovado em cadastro de reserva, o direito subjetivo à nomeação.

Mas não é tudo.

Precisamos nos lembrar de que o Superior Tribunal de Justiça, quando mudou o seu entendimento sobre a nomeação de candidato aprovado em cadastro reserva, também registrou algumas peculiaridades que, em caráter de exceção, podem levar a não nomeação do candidato classificado em cadastro de reserva, ainda que seja comprovada a existência da vagas durante o prazo de validade do certame.

Em resumo, essas peculiaridades foram analisadas pela mais alta Corte do país – Supremo Tribunal Federal[2] – em sede de repercussão geral, onde se afirmou que havendo a comprovação da existência de fatos (a) supervenientes, (b) imprevisíveis, ou (c) graves, que levaram a uma solução drástica e excepcional, o dever da Administração em nomear o candidato aprovado é afastado.

Em complemento a tais exceções, o Superior Tribunal de Justiça também atribuiu como excepcionalidade ao dever de nomeação  a comprovação de que se alcançou o limite de gastos com a sua folha de pessoal.

Além disso, é necessário observar se a colocação do candidato aprovado em cadastro de reserva está dentro do número de cargos vagos que demonstra existir nos quadros da Administração.

Para os candidatos aprovados em cadastro de reserva, o assunto pode parecer complexo e sem efeitos concretos e práticos. Todavia, trata-se, na verdade, de grande avanço dos Tribunais sobre o tema, que visa a garantir, sim, uma maior proteção aos candidatos, tantas vezes prejudicados pelos atos arbitrários da Administração que, sob o manto da discricionariedade, mesmo havendo cargos vagos em seu quadro, prefere deixar escoar o prazo de validade do certame sem que realize novas nomeações.

[1] RMS 37882/AC, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 18/12/2012, DJe 14/02/2013; AgRg no RMS 38117/BA, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, SEGUNDA TURMA, julgado em 18/12/2012, REPDJe 04/03/2013, DJe 08/02/2013; MS 18881/DF, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 28/11/2012, DJe 05/12/2012

[2] STF, RE 598099, Relator(a):  Min. GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em 10/08/2011, REPERCUSSÃO GERAL – MÉRITO DJe-189 DIVULG 30-09-2011 PUBLIC 03-10-2011 EMENT VOL-02599-03 PP-00314.

Por Thaisi Jorge

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