Como proceder quando a convocação para assumir cargo público se dá durante licença maternidade?

Embora não pairem dúvidas quanto à efetividade do direito à licença maternidade, a questão ganha ainda mais relevo no momento da convocação da mãe para assumir ao cargo público. Diante dessa situação, como deve proceder à candidata que, devidamente aprovada no certame, é convocada para assumir ao tão almejado cargo público?

A questão deve ser analisada sob o enfoque e sopesamento de duas premissas: de um lado, a garantia à licença a maternidade e, de outro, o direito a posse da candidata regularmente aprovada em concurso público.

Nesses termos, como reflexo aos postulados da proteção a família, a gestante, a criança e a maternidade, foi que a Constituição Federal de 1988 previu, dentre as hipóteses de direitos e garantias fundamentais, a licença maternidade, de modo a garantir a presença da mãe nos primeiros meses de vida do recém nascido, essencial para sua formação e ao fortalecimento dos vínculos afetivos entre mãe e filho.

Tal previsão foi inserida no ordenamento jurídico brasileiro pelo artigo 7º, inciso XVIII, da Constituição Federal de 1988, o qual assegurou o direito à licença gestante/maternidade a todas trabalhadoras tanto urbanas como rurais, garantindo-lhes a manutenção do vínculo empregatício e a percepção de salário, pelo período de 120 dias.

No âmbito do serviço público, o próprio texto constitucional garantiu a extensão da licença maternidade também para as servidoras públicas, por meio do disposto no art. 39, §3° da CF/88.

Importante referir que o período de gozo dessa importante licença veio a ser prorrogado por mais 60 dias, perfazendo o total de 180 dias, nos termos do art. 1°[1] da  Lei 11770/2008. Referido diploma legal também defere a prorrogação ao serviço público, de acordo com o disposto no art. 2º[2] da referida Lei.

Por outro lado, resta pacífico o entendimento no STF[3] e STJ[4], no sentido de que a candidata regularmente aprovada em concurso público tem direito subjetivo a nomeação, desde que se encontre aprovada dentro do número de vagas inicialmente previsto no certame, durante o prazo de validade do concurso.

Assim, como regra, a candidata regularmente aprovada em concurso público terá o prazo de 30 dias, a contar da sua nomeação (provimento), para efetivar a posse no cargo almejado, nos termos do art. 13, §1º da Lei 8.112/90, que regulamenta o regime jurídico dos servidores públicos federais, dispondo que: Art. 13.  A posse dar-se-á pela assinatura do respectivo termo, no qual deverão constar as atribuições, os deveres, as responsabilidades e os direitos inerentes ao cargo ocupado, que não poderão ser alterados unilateralmente, por qualquer das partes, ressalvados os atos de ofício previstos em lei. § 1^o  A posse ocorrerá no prazo de trinta dias contados da publicação do ato de provimento”.

Ocorre que a própria Lei 8.112/90 excepciona tal regra, ao prever que em casos de afastamento, como ocorre com a licença maternidade, será prorrogado o prazo para a efetivação da posse no cargo público, através da contagem do referido prazo a partir da cessação do impedimento, conforme disposto no artigo 13, §2º, in verbis:(…) § 2^o  Em se tratando de servidor, que esteja na data de publicação do ato de provimento, em licença prevista nos incisos I, III e V do art. 81, ou afastado nas hipóteses dos incisos I, IV, VI, VIII, alíneas “a”, “b”, “d”, “e” e “f”, IX e X do art. 102[5], o prazo será contado do término do impedimento.

Em outros termos, pode-se perceber que, uma vez cessado o impedimento, ou seja, esgotado o prazo da licença maternidade, a candidata terá 30 (trinta) dias para efetivar a sua posse no cargo público almejado.

Importante consignar que tal situação deve ser comunicada à Administração Pública já no momento da nomeação, de modo a evidenciar o interesse na vaga e resguardar o direito da candidata à posse, evitando a desagradável surpresa de ver sua nomeação tornada sem efeito, caso a posse não ocorra no prazo legal, a teor do disposto no art.13, §6º da Lei 8.112/90: Art. 13 (…)   § 6^o  Será tornado sem efeito o ato de provimento se a posse não ocorrer no prazo previsto no § 1^o deste artigo.

Evidente, portanto, que a concessão do benefício da licença maternidade à candidata, no intuito precípuo de resguardar sua condição e de seu filho, não pode obstar o direito à nomeação da mãe no cargo público sob pena de esvaziar o cunho protetivo e garantidor da norma constitucional. No caso, a regra prevista no art.13, §2º da Lei 8.112/90 deve ser aplicada, por analogia, a situação das candidatas aprovadas em concurso que estejam na fruição da licença maternidade, já que somente com o advento da posse é que estas podem ser tratadas, efetivamente, como servidores públicas, fazendo jus ao afastamento em decorrência da citada licença, nos termos do art. 102, VII, ‘a’, do mesmo diploma legal.

A Administração Pública, nesse interim, não pode impedir o acesso da mãe ao cargo público pelo fato desta estar no gozo da licença maternidade, sendo certo que tal situação é causa de impedimento para imediata posse da candidata, razão pela qual esta deve ser postergada para o término desse período especial, a teor do disposto no art. 13, §2º da Lei 8.112/90.

Por Daniela Roveda

[1] Lei 11.770/2008. Art. 1^o  É instituído o Programa Empresa Cidadã, destinado a prorrogar por 60 (sessenta) dias a duração da licença-maternidade prevista no inciso XVIII do caput do art. 7o da Constituição Federal.

[2] Lei 11.770/2008. (…) Art. 2º É a administração pública, direta, indireta e fundacional, autorizada a instituir programa que garanta prorrogação da licença-maternidade para suas servidoras, nos termos do que prevê o art. 1^o desta Lei.

[3] STF. Repercussão Geral Reconhecida. RE 598.099/MS. Tribunal Pleno. DJe 30/09/2011.

[4] STJ. AgRg no AREsp 34532. Primeira Turma. Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho. DJe 19/09/2014.

[5] Lei 8.112/90. Art.102 Além das ausências ao serviço previstas no art. 97, são considerados como de efetivo exercício os afastamentos em virtude de: (…)VIII – licença: a) à gestante, à adotante e à paternidade;

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