É possível ser nomeado depois de esgotado o prazo de validade do concurso público?

Você, leitor, imagine-se no caso de finalmente lograr aprovação num concurso público, aquele que você investiu muito dinheiro, seja para pagar cursinho, materiais, inscrição, ou até mesmo passagem aérea, afora o tempo de estudos com muita disciplina, deixando de aproveitá-lo ao lado de sua família e amigos. Sim! Você teve o seu nome publicado no Diário Oficial informando a sua exitosa aprovação! No entanto, como de praxe, você esperará a Administração Pública efetivar a sua nomeação, para, somente então, tomar posse do cargo, e iniciar o trabalho. O tempo passa, os anos de validade do concurso avançam, e você, ao final de todo esse processo, acaba não sendo nomeado, mesmo que aprovado; o prazo de validade do concurso se expirou; e, invés de ocupar um cargo público, você fica “a ver navios”, como se diz popularmente, frustrando a sua grande expectativa de poder iniciar o trabalho público tão almejado.

É uma questão indignante, a primeira vista, mas delicada, em contrapartida, pois envolve, entre outros dispositivos legais, princípios constitucionais antagônicos entre si: de um lado os princípios da legalidade, da discricionariedade, da oportunidade e conveniência, que permeiam os atos da Administração Pública; e, de outro lado, o princípio da dignidade da pessoa humana, da expectativa da nomeação, e, até mesmo, do direito à nomeação, à posse, e ao exercício, no cargo público em que se logrou aprovação.

A primeira coisa a se fazer é buscar auxílio de um profissional do Direito. Um estudo ameno sobre os casos já debatidos nos tribunais pátrios já podem nos dar algumas conclusões sobre o tema.

O Superior de Tribunal de Justiça – STJ, por exemplo, vem entendendo que o candidato aprovado em concurso público dentro do número de vagas estipulado em edital, tem sim direito à nomeação, mesmo que expirado o prazo do concurso. Alguns podem pensar que o candidato aprovado possui somente mera expectativa de direito à nomeação, e que isso não ensejaria na necessidade de se efetivar o candidato, ainda mais quando esgotado o prazo do concurso público. No entanto, após alguns julgamentos, aquele Tribunal vem entendendo pelo reconhecimento do direito à nomeação, mesmo que expirado o prazo do concurso, pois, se a Administração apresenta no edital o número de vagas a serem preenchidas, responsabiliza-se a contratar o número de aprovados. E, vai ser justamente no dia da expiração de validade do concurso público, que o candidato aprovado, porém não nomeado, poderá buscar amparo no Poder Judiciário.

O Supremo Tribunal Federal – STF, que ainda não possui um raciocínio uníssono sobre o tema, não destoa do STJ. No julgamento do Recurso Extraordinário nº 598.099/MS, a emérita Corte Suprema entende que, dentro do prazo de validade do concurso, a Administração Pública pode escolher o momento no qual se realizará a nomeação, mas, em contrapartida, não pode dispor sobre a própria nomeação, a qual, de acordo com o edital, passa a constituir um direito do concursando aprovado e, dessa forma, um dever imposto ao poder público de efetivar a nomeação do cidadão. O magnânimo Ministro Gilmar Mendes, expõe que o eventual descumprimento do dever de nomeação, somente se justificaria quando a ausência de nomeação estivesse acompanhada de fatos supervenientes de excepcional circunstância, os quais, por serem imprevisíveis, graves e/ou necessários, revelam que houve radical modificação das condições existentes, impossibilitando a nomeação do concursando aprovado[1].

Contudo, em que pese haver este entendimento, ainda não é algo pacífico, vez que muitos magistrados entendem ainda pela somente expectativa de nomeação do candidato.

Por isso, por ser um tema polêmico, atualmente exige uma resposta do Supremo Tribunal Federal, por meio do Recurso Extraordinário nº 766.304/RS, que deverá sopesar na balança da Justiça, qual lado merece interpretação benigna dos dispositivos legais que regulam esta matéria dos concursos públicos. A última notícia que se tem deste recurso judicial, é que no dia 29 de outubro de 2.013, os ministros daquela Corte, por maioria de votos, decidiram pela repercussão geral do tema [2]. Isto significa que a decisão que venha a ser tomada vinculará a todos os casos jurídicos semelhantes que já estejam tramitando, ou que venham a tramitar, no judiciário.

Portanto, a discussão sobre a possibilidade de o Poder Judiciário determinar a nomeação de candidato, supostamente preterido em concurso público, em ação ajuizada após o prazo de validade do concurso, ainda reserva muito debate e argumentação jurídica, mas que possui um horizonte promissor. Esperemos os próximos capítulos desta intrigante contenda.

Por Ingrid Moraes

[1]Recurso Extraordinário – RE nº 598.099, Relator Ministro Gilmar Mendes, julgado em Tribunal Pleno, publicado no DJe no dia 03/10/2011.

[2] A decisão restou assim ementada: “CONCURSO PÚBLICO – PRAZO DE VALIDADE – AÇÃO AJUIZADA APÓS O ESGOTAMENTO – ADMISSIBILIDADE NA ORIGEM – RECURSO EXTRAORDINÁRIO – REPERCUSSÃO GERAL CONFIGURADA. Possui repercussão geral a controvérsia acerca da possibilidade de, esgotado o prazo de validade do concurso público, propor-se ação objetivando o reconhecimento do direito à nomeação” (RE nº 766.304/RS-RG, Rel. Min. Marco Aurélio, Plenário Virtual, Tema 683, DJe de 29/10/2013).

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