E se o concurso público não prevê a possibilidade de recurso administrativo em alguma das suas fases?

Candidato imagine que você quase obteve êxito em um concurso público e, por falha da banca examinadora, foi desclassificado. Você sabe a respeito da obrigatoriedade de previsão de recurso administrativo no edital?

Isso mesmo, nem sempre é necessário recorrer ao judiciário para dirimir erro ou equívoco cometido pela banca examinadora. Por vezes, basta elaborar um recurso administrativo, para que a banca corrija o equívoco. Entretanto, é possível que o edital do concurso público não preveja a possibilidade de recurso administrativo em todas as fazes do concurso. Nesses casos, como o candidato deve proceder?

Primeiramente, é necessário esclarecer que o edital, em princípio, deve conter a previsão de recurso administrativo em todas as fases do concurso público. Do contrário, a jurisprudência entende que caracterizaria cerceamento de defesa e afronta ao contraditório e ao devido processo legal, consagrado no Art 5º, Inc LV, da Constituição Federal, nos seguintes termos: “aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes.” [i]

Assim, por diversas vezes, o Supremo Tribunal Federal decidiu pela impossibilidade de irrecorribilidade de resultados de concurso público, mesmo quando considerados de extremo sigilo, como é o caso do exame psicotécnico [ii]. No mesmo sentido posicionou-se o Superior Tribunal de Justiça, pacificando o entendimento já consolidado no Supremo. Como exemplo, cita-se a decisão do Recurso Ordinário em Mandado de Segurança nº 2008/0107965-6 [iii].

Isso porque é imprescindível que o edital garanta ao candidato todos os meios adequados ao exercício do direito decorrente dos princípios do contraditório e da ampla defesa. Sendo assim, um edital que não contenha tal previsão poderá ser considerado como irregular.

No entanto, é necessário ressaltar que a irregularidade do edital somente será declarada nos casos em que, de fato, restar comprovado que o candidato foi prejudicado no exercício de sua defesa. Nesse sentido já decidiu o Superior Tribunal Justiça no MS 13237/DF [iv].

No caso acima mencionado, tratava-se de Mandado de Segurança no qual restou claro que a mudança de gabarito no resultado do concurso não prejudicou o candidato eliminado, motivo pelo qual, a ausência de previsão de recurso administrativo, não ensejou anulação do resultado.

Porém, sabemos que não são raras as vezes em que o edital omite a possibilidade de recurso, e não somente isso, é comum que a própria banca seja irredutível, e não receba o recurso realizado pelo candidato. Diante desses casos, não resta dúvida de que o caminho é recorrer ao judiciário.

Configurado o cerceamento do direito ao recurso na via administrativa, a medida que deve ser tomada é contatar  um bom profissional do direito, preferencialmente com atuação na área, para que trace a melhor estratégia jurídica, ingressando com a medida judicial mais correta, a partir do caso em específico.

Portanto, candidato, é necessário que o edital preveja a possibilidade de recurso administrativo. Porém, diante da ausência de tal previsão em alguma das fases do concurso público, de forma que o candidato acabe prejudicado em sua defesa, a melhor alternativa é procurar auxílio de um advogado.

Por Beatriz P. Magalhães

[i] Processual civil e administrativo. Agravo interno. Praticante de prático. Avaliação da prova prático-oral. Ausência de previsão de recurso administrativo no edital. Cerceamento de defesa. 1. É fundamental proporcionar ao candidato, não só o acesso à motivação expressa da banca examinadora, bem como a oportunidade de demonstrar seu inconformismo com os resultados obtidos, mediante recurso próprio, eis que vão de encontro ao seu interesse. 2. Ofende frontalmente os princípios do contraditório e da ampla defesa impossibilitar ao candidato a interpor recurso após divulgação da nota. 3. Os concursos públicos envolvem aspectos de discricionariedade e vinculação, e qualquer violação ao direito deve ser proclamada em sede administrativa ou judicial. E por afronta ao direito entenda-se ofensa ao regime jurídico dos concursos públicos, consubstanciado em princípios e regras. 4. Os poderes exercidos pelo administrador público devem obedecer às regras do sistema jurídico vigente, não podendo a autoridade extrapolar os limites determinados pela lei à sua atividade, sob pena de ilegalidade. 5. A falta de previsão de procedimento recursal contra as avaliações orais ofende os princípios do contraditório e da ampla defesa que, por sua relevância, são de observância obrigatória nos concursos públicos. Além disso, no edital, devem estar presentes todos os meios necessários ao adequado exercício dos direitos decorrentes desses princípios. 6. A impossibilidade ou inviabilidade de se recorrer administrativamente equivale a impedir que a própria Administração Pública revise um ato administrativo porventura ilícito. A realização do procedimento administrativo como concretização do princípio democrático e do princípio da legalidade fica tolhida, tendo em vista a natural dificuldade, para não dizer autocontenção, da Administração em revisar seus próprios atos. ( ADI 1976, DJ 18.05.2007). 7. Se o edital permite a interposição de recurso em outras etapas do certame, não há razão para impossibilitar o referido expediente na prova prático-oral, que, como é notório, é uma prova determinante, em que o candidato demonstrará sua habilidade e seus conhecimentos técnicos, e ficará ao arbítrio e subjetivismo do examinador. 8. In casu, o exercício da competência discricionária foi além dos limites, pois o Administrador eximiu-se do controle de legalidade dos atos que expediu. Dentro desse parâmetro, cabe ao Poder Judiciário examinar os critérios em que se baseou a autoridade administrativa para inviabilizar o cabimento de recurso na prova prático-oral do certame ora discutido. 9. Agravo interno provido.

(TRF-2 – AG: 201202010068087, Relator: Desembargador Federal GUILHERME DIEFENTHAELER, Data de Julgamento: 13/11/2012, QUINTA TURMA ESPECIALIZADA, Data de Publicação: 18/12/2012)

[ii] Agravo regimental em agravo de instrumento. 2. Decisão agravo regimental. Administrativo. Concurso público. Exame psicotécnico. Irrecorribilidade do resultado: impossibilidade. Precedentes. Reconsideração da decisão agravada. Análise, desde logo, do agravo de instrumento. Agravo ao qual se nega seguimento.

(…) DECIDO. 11. Razão jurídica não assiste ao Agravante. 12. A jurisprudência do Supremo Tribunal firmou entendimento no sentido de que o resultado do exame psicotécnico não pode ser sigiloso e, ainda, que deve ser recorrível. Nesse sentido, os seguintes julgados:

(…)

(STF – AI: 619726 PE , Relator: Min. CÁRMEN LÚCIA, Data de Julgamento: 09/11/2009, Data de Publicação: DJe-234 DIVULG 14/12/2009 PUBLIC 15/12/2009)

[iii] Recurso ordinário, mandado de segurança. Administrativo. Concurso público. Desclassificação. Ausência de motivação do ato impugnado. Nulidade. Caráter subjetivo, sigiloso e irrecorrível. Ofensa à ampla defesa. 1. O ato de reprovação de candidato em concurso público, no exame de capacidade física, deve necessariamente ser motivado, sendo vedada sua realização segundo critérios subjetivos do avaliador, bem como a ocorrência de sigilo no resultado do exame e de irrecorribilidade, sob pena de violação dos princípios da ampla defesa e da impessoalidade. 2. Reconhecida a nulidade do ato administrativo impugnado, por ausência de motivação, cabe à administração realizar ,fundamentadamente, nova análise do preenchimento pelo impetrante dos requisitos de capacidade física exigidos para o cargo. 3. Recurso ordinário provido em parte. (STJ – RMS: 26927 RO 2008/0107965-6, Relator: Ministra Maria Thereza de Assis Moura, data de Julgamento: 04/08/2011, T6 – Sexta Turma, data de publicação: DJe 17/08/2011).

[iv] Administrativo. Concurso público. Procurador da fazenda nacional. Prova objetiva. Candidata eliminada na primeira fase em razão de não alcançar a nota de corte. Alteração do gabarito preliminar. Alegação de que a modificação decorreria de erro da banca examinadora. Impetrante beneficiada por duas liminares: uma, para que pudesse participar das fases subsequentes, nas quais obteve êxito; outra, para que fosse nomeada, respeitada a ordem de classificação. Julgamento do mandado de segurança pelo relator original, que se transferiu de seção. Impossibilidade. Substituição pelo ministro que o sucedeu no órgão julgador. Legitimidade passiva ad causam. Impetração que tem por objetivo não apenas a obtenção dos pontos da questão impugnada, mas, principalmente, o reconhecimento do direito à investidura no cargo. Ato de nomeação. Atribuição do advogado-geral da união. Extinção do processo sem resolução de mérito em relação ao diretor-geral da ESAF. Litisconsórcio. Nulidade não configurada. Nomeação de todos os candidatos aprovados. Ausência de prejuízo. Interposição de recurso contra o gabarito definitivo. Vedação pelo edital de abertura. Situação que não configura cerceamento de defesa. Precedentes. Questão de prova objetiva para a qual havia duas respostas igualmente certas. Hipótese de anulação da questão, com atribuição dos pontos a todos os candidatos, nos termos do edital. Alteração do gabarito ao invés de anulação. Medida que importa em descumprimento do edital. Excepcionalidade do caso, a permitir o exame da controvérsia pelo poder judiciário. Preservação da peculiar situação da impetrante, que exerce o cargo há mais de três anos. Princípio da segurança jurídica. Investidura que, tornada definitiva, não acarretará nenhum prejuízo à administração, nem aos outros candidatos aprovados, todos já nomeados. […] 4. O fato de o edital do concurso expressamente vedar a possibilidade de interposição de novos recursos por candidatos prejudicados pela alteração do gabarito preliminar da prova objetiva não contraria os princípios do contraditório e da ampla defesa. Precedentes. 5. Para a pergunta impugnada pela impetrante era possível apontar não uma, mas duas respostas igualmente certas, circunstância que, nos termos do edital, resultaria na anulação da questão e na atribuição da respectiva pontuação a todos os candidatos. A decisão da banca examinadora de alterar o gabarito, ao invés de anular a questão, importou em violação das regras do edital, o que autoriza, excepcionalmente, o exame da controvérsia pelo Poder Judiciário. 6. Caso em que a situação da impetrante, que exerce, por força de liminar, o cargo de Procurador da Fazenda Nacional há mais de três anos, deve ser preservada, em caráter excepcional, seja em respeito ao princípio da segurança jurídica, seja porque nenhum prejuízo advirá dessa confirmação para a administração. 7. Processo extinto sem resolução de mérito em relação ao Diretor-Geral da Escola de Administração Fazendária, em razão de sua ilegitimidade. 8. Segurança concedida para tornar definitiva a investidura da impetrante no cargo de Procurador da Fazenda Nacional, prejudicados os agravos regimentais.

(STJ – MS: 13237 DF 2007/0289707-5, Relator: Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, Data de Julgamento: 12/12/2012, S3 – TERCEIRA SEÇÃO, Data de Publicação: DJe 24/04/2013)

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