Nomeação tardia por decisão judicial e o direito a indenização dos candidatos

Ao resolver pleitear judicialmente sua nomeação à cargo público – nomeação esta ainda não efetivada por conta de fatores como preterição, irregularidades em fases do certame, dentre outros – grande parte dos candidatos aprovados consultam sobre a possibilidade de serem indenizados ou receberem remuneração correspondente ao período que indevidamente foram preteridos de exercer o cargo público, principalmente após conseguirem na justiça sua efetiva nomeação.

Após reconhecimento da Repercussão Geral do Tema, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário 724.347, definiu a regra de que o servidor nomeado por decisão judicial não tem direito a qualquer tipo de indenização, salvo situações excepcionalíssimas.

De acordo com o decidido na Corte Suprema, “na hipótese de posse em cargo público determinada por decisão judicial, o servidor não faz jus à indenização sob fundamento de que deveria ter sido investido em momento anterior, salvo situação de arbitrariedade flagrante”.

Grande parte da jurisprudência já não reconhecia o direito ao pagamento de danos materiais, ou ainda morais, bem como diferenças remuneratórias retroativas por conta nomeação tardia, tendo tal tese ganhado força após o pronunciamento pelo Supremo Tribunal Federal em recurso extraordinário com repercussão geral.

De acordo com os tribunais pátrios, somente com a posse e entrada em exercício no respectivo cargo público é que o servidor terá direito à percepção dos seus vencimentos e vantagens, destacando-se que sem a devida contrapartida laboral não se pode permitir que candidato seja remunerado, sob pena inclusive de enriquecimento ilícito.

Conforme entendimento jurisprudencial agora consolidado pelo Supremo Tribunal Federal, em regra, a nomeação tardia de candidato em concurso público, em razão de ato considerado ilegal, não enseja indenização por danos materiais e morais e tampouco a eventual progressão ou vantagens, antes da nomeação e posse, sem a correspondente contraprestação do serviço.

O grande ponto está quanto ao que será exceção à regra. A princípio, somente a partir da análise de cada caso concreto e de construção jurisprudencial é que será possível delimitar o que virá a se enquadrar em situação de arbitrariedade flagrante. Atualmente, parte da doutrina já se pronunciou no sentido de que um dos casos dessa flagrante arbitrariedade seria, por exemplo, nomeação de candidato em classificação inferior antes do candidato melhor classificado.

Em suma, não se deve confundir o direito a nomeação com o direito a indenização. Em que pese a recente decisão do Supremo ter restringido os casos de arbitrariedade passíveis de indenização, não houve qualquer restrição aos casos de envolvendo o direito a nomeação dos candidatos dentro das vagas e dos remanescentes que sejam preteridos por fórmulas de terceirização, comissionamento indevido e desvio de função, desde que devidamente demonstrados.

Partindo de tal pressuposto, candidatos que se sintam lesados na demora da convocação devem procurar o mais breve possível assessoria jurídica para esclarecer a possibilidade de se pleitear judicialmente a nomeação, independentemente do cabimento da indenização.

Por Pedro Rodrigues