O atual quadro das ações afirmativas no âmbito dos concursos públicos

A discussão acerca das ações afirmativas em concursos públicos ganhou novos contornos com o advento da Lei Federal 12.990, de 2014, que reserva aos negros 20% (vinte por cento) das vagas oferecidas nos concursos públicos para provimento de cargos efetivos e empregos públicos no âmbito da administração pública federal, das autarquias, das fundações públicas, das empresas públicas e das sociedades de economia mista controladas pela União.

A lei encontra-se em vigor desde a data de sua publicação, em 10 de junho de 2014, tendo o prazo de vigência de 10 (dez) anos, de acordo com o que prevê seu artigo 6º. Importante mencionar, ainda, que o parágrafo único desse dispositivo legal exclui a aplicação da lei aos concursos cujos editais já tiverem sido publicados antes de sua entrada em vigor.

Além disso, a lei determinou que o percentual de reserva de 20% das vagas para negros (pretos ou pardos) somente será aplicada quando o número de vagas oferecidas no concurso for igual ou superior a três.

Feitas tais considerações, convém destacar o que talvez seja o aspecto mais desafiador da lei: a classificação, segundo o critério de cor ou raça utilizado pelo Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística (IBGE) e suas implicações no momento da avaliação da veracidade da autodeclaração de negro do candidato.

Conforme se depreende da leitura do artigo 2º da Lei 12.990/2014, o legislador considerou como negra a parcela da população que se declare preta ou parda, no ato da inscrição no certame, conforme o quesito de raça ou cor usado pelo IBGE.

Portanto, sem adentrarmos nas discussões sociais, políticas e históricas a respeito do tema, que apontam para algumas discordâncias na conceituação, pode-se afirmar que, para fins de concurso público, negros são aqueles que se declararem pretos ou pardos no momento da inscrição, ficando tal declaração sujeita à posterior verificação. Caso se constate a falsidade da declaração, o candidato será eliminado do concurso, ou, se já tiver sido nomeado, terá anulada a nomeação, em procedimento administrativo que respeite o contraditório e a ampla defesa.

Já foi publicado artigo neste blog salientando que a identificação racial é realizada no Brasil através da autoatribuição ou heteroatribuição de pertença, conforme quesito de cor ou raça do IBGE. Disso se depreende que há certa carga de subjetividade nessa atribuição, seja por parte do declarante, seja por parte de um terceiro, que pode resultar em distorção para determinar o tipo puro (genótipo) ou o tipo aparente, as características físicas (fenótipo).

No caso dos concursos públicos para a administração pública federal, conforme a Lei 12.990/2014, a declaração é feita pelo próprio candidato. Assim, o candidato que se declare negro pode comprovar por meio de sua certidão de nascimento ou de seus ascendentes.

No entanto, imagine-se situação de candidato que não possui o fenótipo negro, mas comprove distante ligação com antepassado negro por meio de certidão; ou, ainda, de candidato que não tenha documento que comprove seus vínculos genéticos passados, mas tenha traços característicos em sua aparência. Nesses casos, deverá ser feita uma análise cuidadosa para aferir se o candidato pode ou não usufruir da política de cotas.

Conforme notícia veiculada pelo portal “G1” (<http://g1.globo.com/concursos-e-emprego/noticia/2015/06/com-lei-de-cotas-638-negros-entraram-no-servico-publico-federal.html>) e dados da Secretaria de Promoção de Políticas da Igualdade Racial (Seppir), entre setembro de 2014 e abril de 2015, o governo federal ofertou 4.177 vagas, das quais 638 foram preenchidas por pretos e pardos, por meio da aplicação da Lei 12.990, resultando em um total de 15,3%.

Convém mencionar que o Estado de São Paulo adotou tratamento um pouco diverso do que a lei federal, prevendo um acréscimo na pontuação de negros, pardos e indígenas em concursos públicos realizados pelo ente federado.

Com efeito, a Lei Complementar nº 1.259, de 2015, não reserva um percentual de vagas a negros, pardos e indígenas, mas permite um acréscimo em sua pontuação final, em cada fase do concurso público, inclusive na avaliação de títulos, quando for o caso (art. 2º).

Em comparação à Lei 12.990/2014, os critérios para aferição dos fatores de equiparação são diversos. No caso da reserva de vagas para candidatos a cargos e empregos no serviço público paulista, compete à Secretaria da Justiça e da Defesa da Cidadania propor a composição dos fatores de equiparação, devendo ser considerados dados como etnia, condição socioeconômica, estudos comparativos de desempenho em concursos públicos entre os segmentos a serem beneficiados e a média da população, dentre outros, previstos no art. 5º da Lei Complementar 1.259/2015.

Desse breve apanhado, pode-se concluir que, diante de tema tão sensível e passível de discussões acerca da classificação e dos critérios de raça e cor, somente o tempo e as experiências concretas revelarão os rumos que serão tomados, no entanto, já podemos afirmar que o Brasil deu um importante passo rumo a uma sociedade mais justa e igualitária, especialmente no âmbito do serviço público.

*Por Marcos Joel dos Santos e Lucas de Almeida, integrantes do escritório Cassel Ruzzarin Santos Rodrigues Advogados