O surgimento de novas vagas no decorrer do prazo do edital e o direito subjetivo a nomeação – qual o entendimento dos Tribunais?

Ao final de 2014, o Supremo Tribunal Federal (STF) reconheceu a existência de repercussão geral no Recurso Extraordinário (RE) 837311, que trata sobre a existência do direito à nomeação de candidatos aprovados em concurso fora do número de vagas previamente estabelecidas no edital, em caso de surgimento de novas vagas dentro do prazo de validade do certame.

Isso significa que a Suprema Corte reconheceu a suficiente relevância jurídica e social da matéria para sua apreciação e julgamento. Dessa forma o STF deverá, em breve, debruçar-se novamente sobre o tema.

De há muito se tem firmado nos tribunais o entendimento de que o candidato aprovado dentro do número de vagas previsto no edital possui direito subjetivo a nomeação dentro do prazo de validade do concurso. Entretanto, o mesmo não ocorre no caso de candidatos aprovados fora deste número, caso surjam novas vagas no decorrer do prazo, seja por força de lei, ou em decorrência de vacância. Muito embora exista um entendimento prevalecente sobre a matéria nos tribunais pátrios, ainda subsistem diferenças entre julgados, que devem ser tomadas em consideração.

Como bem salientou o Ministro Luiz Fux, relator do Recurso, ao reconhecer a repercussão geral, trata-se de um tema que tem sido apreciado de forma diferente pelas próprias Turmas que compõem o STF, de maneira que se torna imprescindível um pronunciamento que enfrente definitivamente estas divergências e seja capaz de dar a segurança e a previsibilidade necessárias – tanto para a Administração Pública quanto para os candidatos – aos concursos públicos.

A primeira das teses afirma que a criação de novas vagas durante o prazo de validade de concurso não gera, automaticamente, direito a nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital. Isso porque a Administração vincula-se tão-somente às determinações do edital do certame, de tal forma que, apenas quanto às vagas por ele previstas, há efetivo direito de nomeação dos candidatos aprovados.

Quanto às demais vagas que possivelmente surjam, seus provimentos dependeriam da análise de conveniência e oportunidade da própria Administração. Ou seja: o reconhecimento deste direito implicaria em engessamento não autorizado da Administração Pública pelo Poder Judiciário.

Contudo, se dissemos que o surgimento destas vagas não gera “automaticamente” o direito a nomeação, é porque este entendimento comporta exceções: o direito deverá ser reconhecido caso sejam comprovados arbítrios ou preterições pela Administração Pública. É o caso, por exemplo, da utilização de servidores cedidos pelo órgão para o qual foi aberto o concurso, ou ainda da contratação de mão de obra precária (terceirizados ou comissionados), caracterizando a necessidade de pessoal, o que retira a margem de discricionariedade da Administração quanto à não nomeação.

Segundo essa perspectiva, a aprovação de candidatos para além do número de vagas determinado no edital gera meramente uma “expectativa de direito”, que pode se transformar em direito líquido e certo se, além do surgimento de novas vagas, também surgirem elementos que demonstrem a necessidade de provimento do cargo e preterição por parte da Administração Pública. Esse entendimento, reitere-se, tem sido dominante nos tribunais pátrios.

Sob outra tese, também existem novos precedentes da Suprema Corte onde se confirma a extensão do pleno direito subjetivo à nomeação aos candidatos aprovados fora do número de vagas inicialmente previsto. A exemplo, assim entendeu o Ministro Ricardo Lewandowski, Relator no ARE 790.897-AgR/RJ, onde afirmou que “o direito à nomeação, tal como reconhecido pelo Tribunal de origem, também se estende ao candidato aprovado fora do número de vagas previstas do edital na hipótese em que surgirem novas vagas no prazo de validade do concurso”.

As divergências entre as duas teses ficam claras quando se analisam os debates entre os Ministros do Supremo em determinados julgamentos. É o caso, por exemplo, dos votos proferidos pelos Ministros Marco Aurélio Mello e Carmen Lúcia Rocha no Recurso Especial (RE) 227.480/RJ, onde defenderam a existência do direito subjetivo público à nomeação, sustentando que não cabe à Administração “brincar” com a sociedade ao convocá-la para o certame, deixando de nomear ao seu bel-prazer, na existência de vagas, candidatos que muitas vezes percorrem verdadeira via-crúcis para a aprovação.

Portanto, o Supremo Tribunal Federal, ainda que tenha evoluído em relação à matéria, terá em breve a chance de aprofundar o debate para um entendimento homogêneo, a fim de sedimentar um posicionamento que – espera-se – garanta em plenitude o direito dos candidatos aprovados em concurso à sua efetiva nomeação.

Por Rudi Cassel e Igor Bueno (Cassel Ruzzarin Santos Rodrigues Advogados)