Possibilidade de ser nomeado antes do trânsito em julgado da ação judicial

 

Essa questão vem, há algum tempo, ocupando o debate da jurisprudência dos Tribunais Superiores. Não há, ainda, no Supremo Tribunal Federal (STF), e no Superior Tribunal de Justiça (STJ), uma tese estabelecida, a fim de garantir uma solução definitiva.

Nas referidas Cortes, um dos entendimentos é o do não reconhecimento do direito à nomeação de candidato aprovado em concurso público sub judice, com base na justificativa de inexistência do instituto da posse precária em cargo público em nosso ordenamento jurídico. Nada obstante, tem-se admitido, com certa frequência, a reserva de vaga até o trânsito em julgado da decisão judicial [1].

Por outro lado, dependendo do caso em concreto, que está sob apreciação do Judiciário, também há o entendimento de que pode ocorrer mediante decisão judicial em caráter liminar (não definitivo), a nomeação e posse de candidato aprovado em concurso público, que irá se titularizar no cargo público, antes mesmo da decisão transitar em julgado [2].

Esse provimento judicial, em razão de sua precariedade (cautelaridade, provisoriedade e instabilidade), pode não assegurar, permanentemente, a nomeação e a posse do candidato em determinado cargo público, porque esses atos administrativos, quando vindicados em decisão judicial, somente se revelam compatíveis com a definitiva prolação da sentença favorável.

Porém, não são raras as situações em que são proferidas decisões judiciais de caráter provisório, determinando a nomeação e posse de candidato aprovado, que acaba por se titularizar no cargo público e, com o decorrer do tempo, consolidar sua situação jurídico-administrativa.

Considerando isso, há importante discussão constitucional em processo analisado no STF, o RE 608482 RG/RN [3], no qual se debate decisão onde havia sido aplicada a teoria do fato consumado [4], de modo a garantir a manutenção de determinado candidato no cargo de agente de polícia civil, haja vista a consolidação da situação, não apenas quanto à relação entre o servidor (em caráter precário), bem como quanto aos atos praticados por ele, na condição de integrante da Administração Pública, com repercussão geral na esfera jurídica dos particulares.

Para o exame do STF, então, além da tese do fato consumado, encontram-se submetidos os princípios da segurança jurídica e da razoabilidade; da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade, eficiência, isonomia (previstos nos artigos 5º e 37, caput, da Constituição Federal); por último, não menos importantes, os incisos I e II do artigo 37 de nossa Constituição [5].

Por Karin Jane Friess Prediger


[1] Para maiores esclarecimentos sobre esse entendimento dos Tribunais Superiores, sugere-se a leitura dos seguintes julgados:

– STJ, MS 200600100810, Ministro Relator FELIX FISCHER, TERCEIRA SEÇÃO, DJ 16/10/2006;

– STJ, AGRESP 200801592720, Ministro Relator CELSO LIMONGI (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/SP), SEXTA TURMA, DJE 26/10/2009;

– STJ, RCL 200900863077, Ministro Relator NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, TERCEIRA SEÇÃO, DJE 28/08/2009;

– STJ, MS 15.900/DF, Ministro Relator MAURO CAMPBELL MARQUES, PRIMEIRA SEÇÃO, DJe 18/11/2011;

– STF, RMS 27953 MC-AgR-AgR, Relator Ministro CELSO DE MELLO, Segunda Turma, julgado em 23/08/2011, DJe-170 DIVULG 02-09-2011 PUBLIC 05-09-2011 EMENT VOL-02580-01 PP-00042.

[2] STF, ARE 759789, Relator Ministro ROBERTO BARROSO, julgado em 20/08/2013, publicado em DJe-171 DIVULG 30/08/2013 PUBLIC 02/09/2013.

[3] EMENTA: CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. ELIMINAÇÃO. POSSE/EXERCÍCIO EM CARGO PÚBLICO POR FORÇA DE DECISÃO JUDICIAL DE CARÁTER PROVISÓRIO. APLICAÇÃO DA CHAMADA “TEORIA DO FATO CONSUMADO”. PRESENÇA DA REPERCUSSÃO GERAL DA QUESTÃO CONSTITUCIONAL DISCUTIDA. Possui repercussão geral a questão constitucional alusiva à aplicação da chamada “teoria do fato consumado” a situações em que a posse ou o exercício em cargo público ocorreram por força de decisão judicial de caráter provisório.

(STF, RE 608482 RG / RN – RIO GRANDE DO NORTE, REPERCUSSÃO GERAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO, Relator Ministro AYRES BRITTO, Julgamento: 15/09/2011).

[4] Possui repercussão geral a questão constitucional alusiva à aplicação da chamada “teoria do fato consumado” a situações em que a posse ou o exercício em cargo público ocorreram por força de decisão judicial de caráter provisório.

[5] Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:

I – os cargos, empregos e funções públicas são acessíveis aos brasileiros que preencham os requisitos estabelecidos em lei, assim como aos estrangeiros, na forma da lei;

II – a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração;

 

66 Comments