Requisitos para a investidura em cargo público: poder discricionário da Administração?

Muitas vezes, os Editais de concurso acabam se revelando como “caixinhas de surpresas”. Limitações de altura, de idade, sexo, doenças proibidas, tatuagens ou mesmo requisitos escolares que não foram exigidos no concurso anterior para o mesmo cargo surgem como imprescindíveis no certame subsequente. Mas, até onde pode ir a discricionariedade da Administração ao prever tais limitações?

A princípio, qualquer restrição para preenchimento de cargos, empregos ou funções públicas deve estar prevista em lei formal (STF:  AI 62758 AgR, Relator: Ministro Eros Grau, 27/11/2007; ARE 715061 AgR, Relator(a):  Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, julgado em 14/05/2013). Ainda, a mera previsão em lei não basta: há que haver relação entre a exigência e a natureza do cargo, sob pena de estabelecerem-se injustamente critérios discriminadores (STJ: ROMS 201102451415, MAURO CAMPBELL MARQUES, DJE DATA:13/12/2011).

De fato, para que seja possível um fator de discriminação, há que se analisar, de um lado, aquilo que é adotado como critério discriminatório, e do outro, se há justificativa racional, ou seja, fundamento lógico para atribuir o específico tratamento jurídico construído em função da desigualdade proclamada (Celso Antônio Bandeira de Mello).

A correlação lógica de diferenciação tem que existir abstratamente e também concretamente. Por exemplo: determinada limitação de idade poderia se afigurar adequada para um cargo de policial quando ele exerce a atividade fim da carreira, mas não se justifica para aquele que executará meras atividades burocráticas ou científicas (STF, AI-AgR 720259, AYRES BRITTO. AI-AgR 486439, JOAQUIM BARBOSA).

O mesmo ocorre com algumas doenças impostas como limitadoras em alguns editais: se esta não prejudica o trabalho que o aprovado deveria exercer, não causando incapacidade física ou mental, não poderia ser suficiente para impedir posse em concurso público (STF: ARE 717790, CELSO DE MELLO, 30/11/2012; STJ, AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL Nº 185.597 – RS, HUMBERTO MARTINS, 28/06/2012; TRF5: APELREEX 00014524920104058300, Desembargador Federal Francisco Wildo, 31/05/2012).

Entretanto, o que se observa é que há algumas limitações que se baseiam em preconceitos históricos, como o uso de tatuagem, a restrição em relação ao sexo ou até mesmo em virtude de alguma doença anterior, que é o caso da neoplasia maligna já diagnosticada e tratada. Quando tais situações se configuram, há que buscar a impugnação do ato administrativo judicialmente, já que evidentemente tais condições jamais poderiam impedir a participação em concurso e futura posse em cargo público.

Em que pese tal entendimento prevalecente na jurisprudência, ainda há situações em que algumas restrições incongruentes são admitidas, como é o caso da decisão noticiada aqui. 

Deve-se lutar para evitar que tais afrontas à igualdade constitucional e ao amplo acesso a cargo público através de concurso se perpetuem e se tornem comuns nos Editais atuais. Restrições não são de discricionariedade da Administração: só podem ser exigidos se dispostos em lei e relacionados com o cargo a concorrer.

*Por Rafaela Pszebiszeski