A reserva de vaga concedida por ordem judicial em concursos públicos

Um pesadelo para qualquer candidato em concurso: participante em processo seletivo é preterido da concorrência ou até da nomeação por motivo que você, e, principalmente, a jurisprudência consideram ilegal, seja pela não aceitação de sua condição como portador de necessidades especiais, ou por terem sido contratados terceirizados que, em tese, ocupariam os cargos que deveriam ser de servidores efetivos.

Entretanto, há um problema. Você, candidato, não possui a chamada prova “pré-constituída” de seu direito líquido e certo. Por exemplo, em caso de ser Portador de Necessidades Especiais, não possui o reconhecimento de sua condição pela banca examinadora do concurso. Ou, havendo indícios de terceirização, os documentos que descrevem as atribuições dos contratados, que se assemelhariam às dos servidores efetivos, estão em poder da Administração Pública. Pior, o certame precisa prosseguir, e provavelmente, outro candidato será nomeado em seu lugar, ou então a validade do concurso se extinguirá.  Como proceder?

Observe-se que, caso houvesse provas substancialmente claras, ingressar-se-ia com um Mandado de Segurança, ponto final. Sabe-se, entretanto, que quando a situação necessitar, mesmo que minimamente, de dilação probatória, a citada Ação Constitucional não se presta para solucionar a situação do candidato. Menos do que isso, pode convolar-se em seu próprio insucesso. Vejam o exemplo abaixo:

..EMEN: AGRAVO REGIMENTAL. PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. DIREITO LÍQUIDO E CERTO. NECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO. SÚMULA N. 267/STF. ATO JUDICIAL. AUSÊNCIA DE TERATOLOGIA E DE ILEGALIDADE. ORDEM DENEGADA. DECISÃO MANTIDA POR SEUS PRÓPRIOS FUNDAMENTOS. 1. Cabe mandado de segurança quando o direito líquido e certo, cuja existência e delimitação são comprovadas de plano, sem a necessidade de dilação probatória, for plenamente aferível no momento da impetração. 2. É inadmissível o procedimento mandamental se o impetrante não comprova que o ato judicial é teratológico ou flagrantemente ilegal nem demonstra a ocorrência de abuso de poder pelo órgão prolator da decisão impugnada. 3. “Não cabe mandado de segurança contra ato judicial passível de recurso ou correição” – Súmula n. 267/STF. 4. Agravo regimental desprovido. ..EMEN:

(AROMS 201201052149, JOÃO OTÁVIO DE NORONHA – TERCEIRA TURMA, DJE DATA:27/06/2013 ..DTPB:.)

Porém, ainda há outra questão. Mesmo possuindo provas suficientes para um Mandado de Segurança, como as ações judiciais, via de regra, demoram a chegar ao trânsito em julgado, e à realização do direito do candidato, como assegurar que o objeto destas mantenha-se válido, vez que o certame seguirá seu curso e inexiste a figura da “nomeação precária” por meio de liminar judicial [1], para cargos públicos?  Ou então, como assegurar que, ao final, o candidato tenha direito a participar, por exemplo, de eventual curso de formação, vez que o mesmo possui as vagas limitadas?

Entenda-se bem: neste caso, o candidato se encontra em uma zona cinzenta, em que não possui tempo suficiente para comprovar seu direito líquido e certo, ou, ainda, precisa produzir novas provas com o auxílio do juízo competente para processar e julgar seu pleito. Assim, é necessário haver ferramenta capaz de assegurar o direito de o concurseiro comprovar sua razão, enquanto o objeto de seu processo se mantém válido: a reserva de vaga por ordem judicial.

Tal se presta a assegurar a validade da discussão processual enquanto esta for necessária. Dessa forma, o candidato eliminado do concurso por motivo que enseje a prestação jurisdicional pode prosseguir no certame, caso haja novas fases a serem concluídas e haja número definido de vagas em eventual curso de formação ao final, ou, em caso de preterição no momento da nomeação, assegurará que o direito a tal seja discutido, sem que o candidato, caso vencedor e com o trânsito em julgado em mãos, esteja impedido de tomar posse devido à ausência de cargos vagos, devido à nomeação de outrem para o lugar que seria seu, ou à contratação precária e irregular de terceiro.

Nesse sentido, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça e do Tribunal Regional Federal da Primeira Região:

AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO SUB JUDICE. INEXISTÊNCIA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. RESERVA DE VAGA. ADMISSIBILIDADE. PEDIDO MANDAMENTAL ATENDIDO ADMINISTRATIVAMENTE PARA ALGUNS IMPETRANTES. PERDA DE OBJETO. FALTA DE INTERESSE PROCESSUAL.

1. Há perda de objeto do writ se os impetrantes já receberam administrativamente o que postulavam: a nomeação para o cargo público que almejavam. Isso porque perdeu-se a utilidade e a necessidade do provimento jurisdicional, a esvaziar, assim, o interesse de agir, uma das condições da ação.

2. Esta Corte Superior consagrou o entendimento de que, em concurso público, o candidato sub judice, ou seja, que permaneceu no certame por força de decisão judicial ainda não transitada em julgado, não tem direito líquido e certo à nomeação, sendo assegurada apenas a reserva de vaga.

3. Agravo regimental a que se nega provimento.

(AgRg no RMS 30.000/PA, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, QUINTA TURMA, julgado em 25/09/2012, DJe 02/10/2012)

ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 8ª REGIÃO. RESERVA DE VAGA ATÉ O DESLINDE DA QUESTÃO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. I – Ao candidato sub judice se reconhece o direito de reserva de vaga para o qual foi aprovado a fim de preservar a possibilidade jurídica do pedido caso obtenha êxito na demanda judicial de origem. II – Agravo regimental desprovido.

(AGA , DESEMBARGADOR FEDERAL JIRAIR ARAM MEGUERIAN, TRF1 – SEXTA TURMA, e-DJF1 DATA:10/10/2013 PAGINA:104.)

Por fim, um pequeno aparte: A reserva de vaga aqui tratada não se confunde com a reserva de vagas para Portadores de Necessidades Especiais. Esta é definida por lei e regulamentada por decreto federal, sendo mimetizada nos regramentos dos demais Entes da Federação. Por outro lado, a reserva de vaga tratada neste artigo advém do poder geral de cautela do juízo, assecuratório do provimento jurisdicional em favor do candidato.

Abaixo mais jurisprudências sobre o assunto:

1)           STJ: AgRg no RMS 22.925/PA, Rel. Ministro VASCO DELLA GIUSTINA (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/RS), SEXTA TURMA, julgado em 13/12/2011, DJe 19/12/2011;

2)           TRF5: AC 00037692920104058200, Desembargador Federal Manuel Maia, Terceira Turma, DJE – Data: 22/10/2013;

3)           TRF1: AC 200234000185850, JUIZ FEDERAL OSMANE ANTONIO DOS SANTOS – 2ª TURMA SUPLEMENTAR, e-DJF1 DATA: 03/09/2013;

4)           TJMG: Agravo de Instrumento Cv 1.0051.13.001654-9/001, Relator(a): Des.(a) Heloisa Combat, 4ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 10/10/2013, publicação da súmula em 16/10/2013;

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