Avanço ou retrocesso? A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça e o direito à nomeação de candidatos aprovados em cadastro de reserva

Há duas semanas, em publicação nesse mesmo sítio, sob o título “a aprovação de candidato no cadastro de reserva e o novo entendimento dos tribunais”, a advogada e uma das autoras desse blog, Thaisi Jorge, trouxe artigo que se propôs a responder questão assaz recorrente entre os candidatos a concurso público: a aprovação em cadastro de reserva gera direito à nomeação?

Destacou-se que, em um primeiro momento, assentavam os tribunais a necessidade de se provar a preterição por terceirizados ou servidores que se achassem em desvio de função, uma vez que a aprovação fora do número de vagas traduzia ao candidato mera expectativa de direito.

Em seguida, bem anotou-se recentes manifestações do STJ ( RMS 37882/AC, DJe em 14/02/2013; e AgRg no RMS 38117/BA, DJe em 8/2/2013), aditando-se mais uma hipótese capaz de lograr aos candidatos o direito subjetivo à nomeação, para contemplar também aqueles que, não obstante aprovados, tinham suas nomeações frustradas, porque classificados em cadastro de reserva.

Receitou-se, porém, o que incumbia fazer o candidato para alçar o direito pretendido: desde que dentro do prazo de validade do concurso, a demonstração de cargo vago surgido mediante vacância ou porque fora criado por lei. Às peculiaridades que, mesmo em se comprovando a existência de vagas no período de validade do concurso, ainda afastam o direito à nomeação do candidato, remete-se o leitor para aquela publicação.

Na última quarta-feira, porém, 25/4/2013, o sítio do Superior Tribunal de Justiça publicou decisão de sua Primeira Turma, com o entendimento de que a criação de vaga não gera direito automático à nomeação de candidato aprovado em cadastro de reserva. O pronunciamento se deu em sede de Recurso Ordinário em Mandado de Segurança (RMS 37841), no âmbito do qual o candidato classificado na 46ª posição, tendo o edital previsto 20 vagas, provou a criação de mais dez cargos para provimento, além da desistência de dois candidatos à nomeação, a exoneração de cinco servidores, a aposentadoria de outros seis, um falecimento e, por fim, a nomeação de doze candidatos, sendo que três não chegaram a tomar posse. Ocorrera, em suma, segundo o impetrante, a convocação para nomeação dos 41 primeiros colocados, sobejando ainda 11 cargos vagos, o que o conduziu a advogar a omissão da autoridade administrativa na nomeação, a violar seu direito líquido e certo, face à demonstração da existência de vagas.

Poder-se-ia dizer, em apressada análise, que o Superior Tribunal de Justiça teria retrocedido em seu entendimento, reduzindo o alcance do direito subjetivo à nomeação pronunciado nos já aludidos RMS 37882/AC e AgRg no RMS 38117/BA, ambos prolatados pela Segunda Turma. Convém observar, entretanto, que a decisão da última quarta-feira não tem o condão de reivindicar uma mudança na posição do tribunal, porque cuida-se de decisão de órgão fracionário diverso, de sua Primeira Turma, e em contexto processual que merece ser visto como fator de discrímen. Explica-se.

É que nesse último julgamento, extrai-se influência da via eleita do Mandado de Segurança na decisão do Superior Tribunal de Justiça, o que pode ser percebido no breve trecho do voto reproduzido na notícia veiculada pelo sítio do tribunal. Veja-se:

A pretensão de candidato de cadastro de reserva, que se apoia na existência de vagas suficientes para alcançar sua classificação, só pode ser veiculada por meio de ação que oportunize o contraditório e a ampla defesa a ambas as partes, pois a Administração Pública tem o direito de apresentar motivação idônea que legitime a recusa à nomeação.

Reconhece-se que os outros dois julgamentos dantes assinalados também se deram na mesma via do Mandado de Segurança, mas a alegação do impetrado no sentido de que não havia necessidade de preenchimento do cargo acabaria por desobrigar a Administração em promover a nomeação, e isso porque, na estreita cognição do Mandado de Segurança, não tendo sido produzida qualquer prova dessa necessidade pela Administração, perde força o direito líquido e certo afirmado pela impetrante.

Portanto, a conjugação da via eleita em deduzir-se a pretensão do direito à nomeação em sede de Mandado de Segurança, aliada à ausência de prova da necessidade da Administração em preencher os cargos, denota circunstância que parece retirar esse julgamento da mesma moldura jurídica dos outros dois julgados anteriores, a se concluir por temerário e precipitado afirmar que tenha havido uma restauração ou retrocesso, no âmbito do STJ, ao primeiro entendimento que se tinha a propósito da nomeação de candidatos aprovados fora do número de vagas estabelecido pelo edital do concurso.

Por Kayo Leite