STF firma tese sobre nomeação de candidatos fora das vagas

Na abertura da sessão do Tribunal Pleno do Supremo Tribunal Federal em 9/12/2015, o Ministro Fux submeteu aos seus pares a tese vinculada ao Recurso Extraordinário 837.311, com repercussão geral reconhecida, que tratou do direito à nomeação de candidatos aprovados para o concurso de defensor público do Piauí.

Tais candidatos foram classificados fora das vagas previstas no edital de abertura e sustentavam a preferência de nomeação a outros aprovados em concurso posterior, dada a evidente necessidade demonstrada pelo Estado.

Ao negar provimento ao recurso do Estado do Piauí na sessão de 1º/12/2015, reconhecendo o direito à nomeação, os ministros demonstraram preocupação com a abrangência que a tese teria, deixando para apreciar seu texto depois.

A preocupação se reflete no início da tese aprovada na quarta-feira, que afirma não haver automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas, salvo no caso de “preterição arbitrária e imotivada “.

O esclarecimento do que seria essa preterição será contextual, desde que presente o “comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame”.

Não se pode afirmar que a tese é exauriente, pois – caso a caso – ela pode incidir sobre especificidades fáticas que levarão ao reconhecimento ou ao afastamento da convolação da expectativa em direito subjetivo.

Diante do leque de opções de preterição que presenciamos nos certames (terceirização, desvio de função, comissionamento indevido, vacâncias durante a validade), há muitas hipóteses que se situarão no limite entre o que o STF pretende definir e o que restou indefinido.

Das três hipóteses que evidenciam o direito, estabelecidas na tese do Supremo, duas eram desnecessárias porque objeto de pronunciamentos anteriores. Refiro-me às nomeações dentro das vagas do edital (objeto da tese fixada no RE 598.099) e à desobediência da ordem classificatória (Súmula 15 do STF).

Com isso, a novidade se concentra em duas perspectivas: (i) há situações que permitem a convolação da expectativa em direito subjetivo; (ii) é condição para a aferição do direito a abertura de novas vagas ou concurso durante a validade do certame anterior, ocorrendo a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada pela administração.

E a necessidade das nomeações se insere no contexto do “comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato”.

Logo, há aspectos positivos na tese fixada que auxiliam na moralização dos certames, mas há uma margem de indefinição que exigirá, caso a caso, o trabalho minucioso do advogado para demonstrar “de forma cabal” que o RE 837.311 estabeleceu parâmetros aplicáveis à pretensão vertida em juízo.

Fonte: Cassel Ruzzarin Santos Rodrigues Advogados